Grégoire Rey, avocat | état au 26 octobre 2026
En 2005, dans « Procédure pénale genevoise et règles fédérales applicables, Payot et Helbing & Lichtenhahn, Lausanne, 2005 », je ne consacrais que deux lignes à l’art. 165 du code de procédure pénale genevois du 29 septembre 1977. L’essentiel figurait ailleurs, sous l’art. 340 aCPP/GE, parmi les cas de cassation, au chapitre de la liberté de la preuve. Ce placement disait déjà quelque chose : la preuve illicite n’était pas une catégorie de la loi, c’était un grief que l’on soulevait après coup, devant une Cour de cassation qui se refusait à contrôler l’instruction.
Le CPP genevois a été abrogé par l’art. 86 let. b de la loi genevoise d’application du code pénal suisse et d’autres lois fédérales en matière pénale du 27 août 2009 (LaCP, RSG E 4 10), avec effet au 1er janvier 2011. La matière tient aujourd’hui dans deux articles du CPP fédéral, les art. 140 et 141, complétés par quelques règles particulières, dont l’art. 158 al. 2 CPP. La révision du 17 juin 2022, en vigueur depuis le 1er janvier 2024, n’a touché ni l’art. 140 CPP ni l’art. 158 CPP. Elle a récrit un seul alinéa de l’art. 141 CPP, l’al. 4, celui des preuves dérivées, sur le point précis où je critiquais la jurisprudence en 2005.
Ce qui suit reprend l’ordre de mon commentaire de 2005 et confronte ce que j’écrivais alors à l’état du droit aujourd’hui.
I. Les textes
L’art. 165 aCPP/GE disposait :
« Le juge d’instruction ne doit utiliser aucun moyen coercitif, menaces, promesses, ni aucun autre moyen déloyal pour obtenir des aveux ou des déclarations. »
L’art. 140 al. 1 CPP dispose aujourd’hui :
« Les moyens de contrainte, le recours à la force, les menaces, les promesses, la tromperie et les moyens susceptibles de restreindre les facultés intellectuelles ou le libre arbitre sont interdits dans l’administration des preuves. »
L’al. 2 ajoute que ces méthodes restent interdites même si la personne concernée y consent. L’art. 141 CPP règle ensuite le sort des preuves ainsi obtenues, et celui de toutes les autres preuves irrégulières, en cinq alinéas.
1. Du juge d’instruction à toutes les autorités
Le texte genevois ne visait que le juge d’instruction, et seulement les aveux et les déclarations. La police n’y figurait pas, les autres moyens de preuve non plus. L’art. 140 CPP vise l’administration des preuves en général, par quelque autorité que ce soit. La différence est moins grande qu’elle n’y paraît : j’écrivais déjà que la règle s’appliquait par analogie à tous les stades et que le juge d’instruction devait écarter d’office les preuves recueillies en violation de dispositions impératives (ad art. 118 aCPP/GE, ch. 1.2 lit. d). Mais ce qui relevait d’une construction est devenu un texte, et un texte qui n’exige plus de démontrer qu’un procédé était déloyal : la tromperie et les promesses sont interdites comme telles.
2. De la règle unique à la gradation
Le véritable changement tient à l’art. 141 CPP. En 2005, il n’existait qu’une règle, ou plutôt qu’une méthode : la pesée des intérêts, appliquée au cas par cas. Le CPP a remplacé cette méthode par une gradation. Les preuves obtenues par les méthodes de l’art. 140 CPP, ou que la loi déclare inexploitables, ne sont « en aucun cas exploitables » (al. 1). Celles que les autorités ont administrées d’une manière illicite ou en violation de règles de validité ne le sont pas, « à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves » (al. 2). Celles qui ont été recueillies en violation de simples prescriptions d’ordre restent exploitables (al. 3). Les preuves dérivées obéissent à une règle propre (al. 4). Enfin, les pièces relatives aux preuves inexploitables doivent être retirées du dossier, conservées à part jusqu’à la clôture définitive de la procédure, puis détruites (al. 5).
Chacun de ces degrés reprend un fragment de la jurisprudence que je décrivais en 2005. Aucun ne la reprend en entier. C’est ce qu’il faut examiner point par point.
II. Les moyens prohibés
J’écrivais en 2005, sous ch. 1.5.1.2.2.1 : « Sachant qu’on ne saurait violer la loi pour en obtenir le respect, les preuves recueillies dans le procès pénal doivent l’être conformément au droit. » Suivait une liste : la contrainte, les procédés psychotropes même avec l’assentiment du prévenu, les moyens pseudo-scientifiques comme l’hypnose ou le détecteur de mensonges, la ruse, le mensonge, la provocation. Cette liste est passée presque telle quelle dans l’art. 140 CPP, y compris la précision sur le consentement, qui figure désormais à l’al. 2.
1. L’aveu obtenu par des agents infiltrés
La question de l’agent infiltré, que je renvoyais à d’autres dispositions, a reçu une réponse nette. Dans l’ATF 148 IV 205, des enquêteurs sous couverture avaient obtenu les aveux d’un homme soupçonné d’avoir tué son épouse en 2009, en exerçant sur lui une pression excessive, notamment par l’intermédiaire d’une voyante. Le Tribunal fédéral a jugé que ces aveux contournaient la liberté de ne pas s’incriminer soi-même et tombaient sous l’art. 141 al. 1 CPP. Il précise que l’interdiction de la contrainte à l’auto-incrimination vaut de manière absolue, que des intérêts publics ne peuvent justifier des mesures qui la vident de son sens, et que ce régime s’applique aussi à l’investigation secrète (consid. 2.8.5 et 2.8.8). L’acquittement d’un homme accusé de meurtre a été confirmé.
L’arrêt illustre exactement ce que l’art. 165 aCPP/GE appelait un moyen déloyal. Il montre surtout que, dans la zone de l’al. 1, la gravité de l’infraction ne joue plus aucun rôle. En 2005, aucune règle n’aurait garanti ce résultat : la pesée des intérêts aurait pu conduire, pour un meurtre, à l’exploitation de l’aveu.
2. Le défaut d’information des droits
Sous l’art. 107A aCPP/GE, la question de savoir si l’omission d’informer le prévenu de ses droits entraînait l’annulation du procès-verbal était laissée au juge du fond, qui devait apprécier l’importance de l’audition viciée et procéder à une pesée des intérêts (OCA/84/02 du 21.3.2002, que je citais sous ch. 3.2.8). Je rappelais à cette occasion qu’il n’existait pas d’obligation absolue d’écarter d’emblée toute preuve entachée d’un vice de forme.
Ce n’est plus le droit. L’art. 158 al. 2 CPP déclare inexploitables les auditions effectuées sans les informations prévues à l’al. 1, et le Tribunal fédéral en tire que « sa violation entraîne une inexploitabilité absolue du contenu de l’audition » (TF 7B_815/2023 consid. 2.3.1, citant l’ATF 148 IV 205 consid. 2.8.5). Il n’y a plus de pesée, plus d’appréciation de l’importance de l’audition pour l’issue de la cause. Ce que la Chambre d’accusation genevoise laissait au juge, le législateur l’a tranché.
III. La pesée des intérêts
1. Ce que j’écrivais en 2005
Je décrivais une jurisprudence fédérale en deux temps. Selon le premier critère, une preuve n’était inexploitable que s’il avait été juridiquement impossible de l’obtenir régulièrement. Le second critère, apparu ensuite, était la pesée entre l’intérêt privé de la personne touchée et l’intérêt de l’État à l’exploitation de la preuve. L’arrêt de référence était l’ATF 109 Ia 244, dans lequel le Tribunal fédéral avait admis l’exploitation d’une conversation téléphonique enregistrée à son insu par l’homme de main d’un prévenu accusé d’avoir tenté de faire assassiner son épouse. Il y jugeait qu’on ne pouvait exclure tout indice issu d’une écoute non autorisée et qu’il fallait mettre en balance l’intérêt de l’État à ce que le soupçon soit confirmé ou infirmé et la protection des droits de la personne concernée (consid. 2b). La conversation ne touchant pas la sphère intime et l’infraction étant très grave, l’enregistrement pouvait être versé au dossier (consid. 2c).
2. Ce qu’il en reste
Cette pesée survit à l’art. 141 al. 2 CPP, mais dans un cadre beaucoup plus étroit. Elle ne vise plus toutes les preuves irrégulières, seulement celles qui ont été administrées de manière illicite ou en violation de règles de validité. Et elle n’est plus ouverte dans les deux sens : le principe est l’inexploitabilité, l’exploitation est l’exception, réservée aux infractions graves et à la condition qu’elle soit indispensable.
Tout se joue donc sur la notion d’infraction grave. Le Tribunal fédéral a refusé de la définir par la peine menace. Dans l’ATF 147 IV 9, il a jugé que ce qui compte n’est pas la peine abstraitement encourue mais la gravité de l’acte concret, appréciée selon l’ensemble des circonstances : le bien juridique protégé, l’intensité de sa mise en danger ou de sa lésion, le mode d’exécution, l’énergie criminelle et les mobiles (consid. 1.4.2). Il a ainsi admis qu’une émeute, simple délit, pouvait constituer une infraction grave au regard de la paix publique, et que la gravité devait s’apprécier au regard de la manifestation dans son ensemble, non du seul comportement du prévenu (consid. 1.4.3 et 1.4.4).
Le résultat est singulier. Le prévenu de cet arrêt n’avait commis aucune violence, et le juge de première instance l’avait reconnu coupable tout en renonçant à le punir. L’infraction était pourtant « grave » au sens de l’art. 141 al. 2 CPP, parce que l’événement auquel il avait participé l’était. La gravité qui ouvre la porte à la preuve illicite n’est donc pas forcément celle de l’acte reproché à celui contre qui la preuve est utilisée. En 2005, je pouvais encore écrire que la pesée des intérêts protégeait l’individu contre l’intérêt général. Elle peut aujourd’hui le confronter à l’intérêt général d’une affaire qui le dépasse.
À l’inverse, le Tribunal fédéral juge que les infractions de l’art. 90 al. 1 et 2 LCR ne sont pas des infractions graves au sens de l’art. 141 al. 2 CPP (ATF 146 IV 226 consid. 4 ; ATF 147 IV 16 consid. 7.2), et il a refusé l’exception pour une importation de 175 plants de chanvre (ATF 151 IV 18 consid. 4.4.1). La frontière se dessine ainsi par la casuistique plutôt que par un critère.
IV. Règles de validité et prescriptions d’ordre
Le premier critère que je décrivais en 2005, celui de l’arrêt von Däniken (ATF 96 I 437), n’a pas disparu. Il a changé de place. La perquisition de l’hôtel de l’intéressé, à Davos, avait eu lieu en son absence et sans son représentant. Le Tribunal fédéral avait jugé que la violation d’une règle de procédure qui n’est ni destinée ni propre à empêcher l’administration du moyen de preuve n’entraîne pas son inexploitabilité : la présence du propriétaire visait à atténuer l’atteinte à sa sphère privée, non à lui permettre d’empêcher la saisie (consid. 3b).
C’est très exactement le critère qui sépare aujourd’hui les règles de validité de l’art. 141 al. 2 CPP des prescriptions d’ordre de l’al. 3. Le Tribunal fédéral se fonde d’abord sur le but de protection de la norme : une règle est une règle de validité lorsqu’elle a pour les intérêts de la personne concernée une importance telle qu’elle ne peut atteindre son but que si sa violation entraîne l’invalidité de l’acte (ATF 139 IV 128 consid. 1.6 ; ATF 151 IV 18 consid. 4.4.3). La loi ne dit pas quelles règles relèvent de l’une ou l’autre catégorie. Tout dépend de la jurisprudence.
Celle-ci n’est pas toujours prévisible. Dans l’ATF 139 IV 128, la police zurichoise avait fouillé le téléphone d’une personne interpellée sans ordre du ministère public. Le Tribunal fédéral a jugé que l’exigence de cet ordre ne constituait, au vu des circonstances concrètes, qu’une prescription d’ordre (consid. 1.7). Dans l’ATF 151 IV 18, il a jugé à l’inverse que l’obligation de confirmer par écrit une saisie ordonnée oralement, prévue à l’art. 263 al. 2 CPP, est une règle de validité, parce que sans cette confirmation la personne concernée ne peut pas contester la mesure, et qu’un ordre écrit postérieur ne répare pas le vice (consid. 4.4.5, 4.4.7 et 4.4.11). Un téléphone fouillé sans ordre, preuve exploitable ; des plants saisis sans confirmation écrite, preuve inexploitable. La logique est défendable, puisque la seconde règle conditionne l’accès au recours. Elle n’en est pas moins difficile à expliquer à celui dont le téléphone a été fouillé.
La qualification d’une règle « au vu des circonstances concrètes » appelle d’ailleurs une réserve. Une règle de validité devrait l’être par nature, et non selon que la police a agi dans l’urgence ou sans intention de contourner la loi. En faisant dépendre la qualification de la règle des circonstances de sa violation, le Tribunal fédéral réintroduit dans l’al. 3 une forme de pesée que le législateur avait réservée à l’al. 2.
V. L’arbre aux fruits empoisonnés
1. Ce que j’écrivais en 2005
Je relevais sous ch. 1.5.1.2.3.2 que la théorie de l’arbre aux fruits empoisonnés était appliquée « avec une tiédeur caractérisée », et uniquement lorsque l’intérêt privé l’emportait de manière indiscutable sur l’intérêt public. J’y voyais une contradiction. Si la preuve originelle avait été écartée au terme d’une pesée des intérêts, une seconde pesée pour les preuves qui en découlaient revenait à admettre un « effet guérisseur » de l’illicéité par la survenance d’une nouvelle preuve, alors même que la première avait été jugée inguérissable. J’ajoutais qu’il était choquant de verser au dossier une découverte issue d’un moyen radicalement illégal, comme des aveux obtenus sous la torture ou l’identité de témoins révélée par des documents couverts par le secret professionnel.
2. Le texte de 2011
Le CPP de 2011 a répondu en partie à cette critique. L’art. 141 al. 4 CPP, dans sa teneur initiale, déclarait inexploitable la preuve recueillie grâce à une preuve non exploitable au sens de l’al. 2 lorsqu’elle n’aurait pas pu être recueillie sans l’administration de la première. La seconde pesée disparaissait au profit d’un critère de causalité. Le Tribunal fédéral en a déduit que le législateur avait voulu un effet à distance très étendu, mais non absolu, et que la preuve dérivée restait exploitable si elle aurait été obtenue, au moins avec une grande probabilité, sans la preuve illicite, la possibilité seulement théorique de l’obtenir régulièrement ne suffisant pas (ATF 138 IV 169 consid. 3.3.2 et 3.3.3).
Le texte avait toutefois une lacune, et elle était de taille. Il ne visait que les preuves inexploitables au sens de l’al. 2. Les preuves de l’al. 1, c’est-à-dire précisément celles obtenues par la contrainte, la menace ou la tromperie, n’étaient pas mentionnées. Le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si l’al. 4 devait s’appliquer, contre son texte, aux interdictions absolues (ATF 138 IV 169 consid. 3.2). Autrement dit, l’exemple même que je donnais en 2005, la preuve découlant d’un aveu extorqué, n’était pas réglé par la loi.
3. La révision de 2024
Le législateur a comblé la lacune. Depuis le 1er janvier 2024, l’art. 141 al. 4 CPP dispose :
« Si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l’al. 1 ou 2, il n’est exploitable que s’il aurait pu être recueilli même sans l’administration de la première preuve. »
Deux choses ont changé. Les preuves de l’al. 1 sont désormais visées. Et la phrase a été retournée : l’ancien texte posait une exclusion sous condition (« n’est pas exploitable lorsqu’il n’aurait pas pu »), le nouveau pose une admission sous condition (« n’est exploitable que s’il aurait pu »). La différence n’est pas de style. Dans la première formule, l’exploitation est la règle et c’est l’impossibilité d’obtenir la preuve autrement qui doit être établie. Dans la seconde, l’inexploitabilité est la règle et c’est la possibilité de l’obtenir autrement qui doit l’être. Lorsque ce cours hypothétique de l’enquête reste incertain, le doute profite désormais à la défense.
La critique que je formulais en 2005 a donc reçu satisfaction sur l’essentiel. Il n’y a plus de seconde pesée pour la preuve dérivée, seulement un examen de causalité, et la preuve dérivée d’une preuve absolument interdite est soumise à la même règle. Reste à savoir si la jurisprudence de l’ATF 138 IV 169, qui exige une « grande probabilité » que la preuve aurait été obtenue sans la première, survivra telle quelle à la nouvelle formulation, ou si celle-ci impose un degré de certitude plus élevé. Je n’ai pas trouvé d’arrêt publié qui tranche la question depuis 2024. Je pense que le texte nouveau, qui fait de l’exploitation l’exception, impose de ne pas se contenter d’un scénario plausible.
4. Ce qui n’est pas une preuve dérivée
Le Tribunal fédéral pose une limite qui réduit sensiblement la portée pratique de la règle. Dans l’ATF 147 IV 16, après avoir déclaré inexploitable un enregistrement vidéo, il a jugé que le rapport de police et les procès-verbaux d’audition n’étaient pas des preuves dérivées au sens de l’art. 141 al. 4 CPP : seuls les passages qui discutent de la vidéo doivent être ignorés (consid. 7.3). Un enregistrement illicite n’emporte donc pas avec lui tout ce qui a été dit à son sujet. Il appartient à la défense de démontrer, pièce par pièce, ce qui n’aurait pas existé sans lui, et l’ATF 144 IV 127 montre qu’au stade de l’instruction cette démonstration doit être évidente pour être utile (consid. 1.3.4).
VI. Les preuves recueillies par des particuliers
En 2005, je ne traitais pas spécialement des preuves recueillies par des particuliers. L’ATF 109 Ia 244 portait pourtant déjà sur un enregistrement fait par un tiers, et le Tribunal fédéral l’avait traité comme une preuve d’État. La question a pris depuis une importance que personne ne prévoyait, sous l’effet des caméras embarquées, des téléphones et des détectives privés.
La règle est fixée. Une preuve recueillie illicitement par un particulier n’est exploitable qu’à deux conditions cumulatives : les autorités auraient pu l’obtenir licitement, et une pesée des intérêts plaide en faveur de son exploitation. Cette pesée obéit à la même mesure que pour les preuves recueillies par l’État, de sorte que l’exploitation n’est admise que si elle est indispensable pour élucider une infraction grave (ATF 146 IV 226 consid. 2.1 et 2.2 ; ATF 147 IV 16 consid. 1.1). Le particulier ne peut donc pas faire ce que l’État n’aurait pas pu faire, et lorsqu’il agit illicitement, il est soumis aux mêmes limites que lui.
Les caméras embarquées en ont fourni l’illustration. Filmer d’autres usagers de la route et leurs plaques constitue un traitement de données personnelles, et une caméra qui enregistre sans que les personnes filmées puissent s’en rendre compte procède à un traitement secret, illicite au regard de la loi sur la protection des données (ATF 146 IV 226 consid. 3.1 et 3.2). Le Tribunal fédéral a jugé de même pour une caméra fixée au guidon d’un cyclomoteur, qui filmait en continu et de manière non reconnaissable (ATF 147 IV 16 consid. 7 et 7.1). Dans les deux cas, les infractions à la circulation n’étaient pas graves et l’enregistrement a été écarté. Le Tribunal fédéral y a ajouté que la surveillance du trafic relève de l’État et que le simple désir de faire justice ne constitue pas un motif justificatif (ATF 147 IV 16 consid. 3 et 5).
Il n’en va pas de même de toute preuve privée illicite. Dans l’ATF 143 IV 387, des détectives mandatés par un assureur avaient observé systématiquement un assuré soupçonné d’escroquerie. Le Tribunal fédéral a admis qu’il manquait une base légale suffisante et que ces observations violaient la sphère privée, mais il a jugé que l’illicéité n’entraînait pas d’elle-même l’inexploitabilité, les résultats d’observations ne figurant pas parmi les preuves qui ne sont en aucun cas exploitables (consid. 4.5). La question a été renvoyée au juge du fond.
VII. Les découvertes fortuites
En 2005, je me bornais à renvoyer, pour les découvertes fortuites, à un article de doctrine. Le CPP leur consacre aujourd’hui deux dispositions, l’art. 243 pour les perquisitions et les fouilles, l’art. 278 pour les surveillances.
Pour les surveillances, les informations portant sur d’autres infractions que celles qui ont motivé la mesure peuvent être utilisées lorsqu’une surveillance aurait pu être ordonnée pour les poursuivre. Le ministère public doit alors ordonner immédiatement la surveillance et engager la procédure d’autorisation, et les informations inexploitables doivent être conservées séparément puis détruites à la clôture de la procédure (ATF 141 IV 459 consid. 3.1). L’infraction découverte doit figurer au catalogue de l’art. 269 al. 2 CPP, et les conditions de l’art. 269 al. 1 CPP doivent être réunies (consid. 4.1). Le critère est donc, ici aussi, celui de l’arrêt von Däniken : la preuve est exploitable si elle aurait pu être obtenue régulièrement.
Pour les perquisitions, le Tribunal fédéral pose une distinction utile. Ce qui se rattache directement aux infractions examinées n’est pas une découverte fortuite, et la découverte fortuite doit être distinguée de la recherche indéterminée de preuves, la « fishing expedition », qui reste prohibée (ATF 139 IV 128 consid. 2.1). La limite est mince. Plus l’objet de l’enquête est défini largement, plus ce qui est découvert s’y rattache « directement », et moins la règle sur les découvertes fortuites trouve à s’appliquer.
VIII. Le retrait du dossier et son contrôle
1. Ce que j’écrivais en 2005
La Cour de cassation genevoise se refusait à être un organe de contrôle de l’instruction. Les vices de l’instruction ne pouvaient être invoqués devant elle qu’à trois conditions : une violation d’une disposition essentielle de la procédure ou des droits des parties, une irrégularité dont le recourant s’était fait donner acte, et un préjudice non réparé à l’audience de jugement (ch. 1.1 ad art. 340 aCPP/GE). Pour les écoutes, la Chambre d’accusation pouvait connaître d’un recours contre le refus du juge d’instruction de les verser au dossier (ad art. 184F aCPP/GE).
2. Le droit actuel
L’art. 141 al. 5 CPP impose le retrait des pièces inexploitables. Mais le Tribunal fédéral a jugé que la question de l’exploitabilité relève en principe du juge du fond, qui la tranche au titre des questions préjudicielles de l’art. 339 al. 2 let. d CPP. Durant l’instruction, une preuve ne peut être retirée du dossier que si la loi prévoit expressément sa restitution ou sa destruction immédiate, ou si son inexploitabilité est d’emblée manifeste, et la pesée de l’art. 141 al. 2 CPP est en règle générale réservée au tribunal (ATF 143 IV 387 consid. 4.4 et 4.6).
La voie de recours cantonale est en revanche largement ouverte. Le refus du ministère public de retirer des pièces du dossier peut être attaqué par la voie du recours des art. 393 ss CPP, en vertu du principe de l’universalité du recours, sans qu’il faille établir un préjudice irréparable, l’art. 394 let. b CPP ne visant que le refus de réquisitions de preuves (ATF 143 IV 475 consid. 2.4, 2.5 et 2.10). Devant le Tribunal fédéral, en revanche, la décision est incidente et le maintien au dossier d’une preuve contestée « ne constitue en principe pas » un préjudice irréparable, sauf si la loi prévoit expressément un retrait immédiat ou si l’illicéité s’impose d’emblée (ATF 144 IV 127 consid. 1.3.1).
3. Le juge qui a lu
Ce dispositif repose sur une prémisse que le Tribunal fédéral énonce sans détour : on peut attendre du juge du fond qu’il soit capable de distinguer les preuves inexploitables des autres et de ne fonder son jugement que sur les secondes (ATF 143 IV 387 consid. 4.4). En 2005, la Cour de cassation n’examinait que l’audience de jugement. Aujourd’hui, le juge du jugement examine tout le dossier, y compris ce qui n’aurait pas dû y figurer, et décide ensuite de l’oublier.
La prémisse est juridiquement nécessaire et humainement fragile. Le juge qui a lu l’aveu extorqué ou visionné l’enregistrement illicite ne revient pas à l’état où il se trouvait avant. La motivation écartera la preuve. La conviction, elle, n’a pas de motivation à fournir sur ce qu’elle a retenu ou oublié. L’art. 141 al. 5 CPP prévoit le retrait pour que la preuve inexploitable ne pèse pas. La pratique qui renvoie ce retrait au juge du fond le prive d’une partie de son effet.
IX. Ce que vingt ans ont produit
En 2005, la preuve illicite relevait d’une seule méthode, la pesée des intérêts, et la gravité de l’infraction pouvait tout justifier, jusqu’à l’exploitation d’un enregistrement clandestin dans une affaire d’assassinat. Vingt ans plus tard, le système s’est séparé en deux.
Au sommet, il est devenu absolu. L’aveu obtenu par des agents infiltrés et une voyante est inexploitable même dans une affaire de meurtre, l’audition faite sans information des droits l’est sans pesée, et la preuve qui en découle l’est aussi depuis 2024, à moins qu’elle n’ait pu être obtenue autrement. Sur ce terrain, la loyauté de la preuve l’a emporté sur la manifestation de la vérité, et je n’ai rien à retirer de ce que j’écrivais en 2005, sinon qu’il a fallu le législateur pour lui donner raison.
En dessous, il est devenu plus souple qu’il n’y paraît. La pesée subsiste, mais elle dépend désormais d’une notion, l’infraction grave, que le Tribunal fédéral apprécie au regard de l’événement plutôt que de l’acte de celui contre qui la preuve est utilisée. La distinction entre règles de validité et prescriptions d’ordre dépend du but de la norme, puis des circonstances de sa violation. Et le retrait des preuves inexploitables est le plus souvent remis au juge qui les a déjà lues.
La véritable évolution de ces vingt ans se trouve peut-être là. La question n’est plus tant de savoir si une preuve illicite est exploitable. Les textes y répondent mieux qu’en 2005. Elle est de savoir à quel moment, et par qui, cette réponse est donnée. Tant que l’inexploitabilité ne sera constatée qu’à l’audience de jugement, par un tribunal qui a eu la preuve sous les yeux depuis l’ouverture du dossier, la règle de l’art. 141 CPP restera une règle de motivation davantage qu’une règle de preuve. Le progrès suivant ne viendra pas d’une nouvelle définition de l’illicéité, mais d’une pratique qui accepte de retirer plus tôt ce que la loi interdit d’utiliser.
Cette contribution reprend et actualise le commentaire de l'art. 165 et les notes ad art. 340 du code de procédure pénale genevois publié en 2005 chez Payot et Helbing & Lichtenhahn (voir l'ouvrage). Dans la même série : la présomption d'innocence, les preuves illicites, les droits de la défense. Retour aux publications