Grégoire Rey, avocat | état au 29 juillet 2026
Il y a un peu plus de vingt ans, je commentais dans « Procédure pénale genevoise et règles fédérales applicables, Payot et Helbing & Lichtenhahn, Lausanne, 2005 » l’art. 5 du code de procédure pénale genevois du 29 septembre 1977. Cette disposition n’existe plus. Le CPP genevois a été abrogé par l’art. 86 let. b de la loi genevoise d’application du code pénal suisse et d’autres lois fédérales en matière pénale du 27 août 2009 (LaCP, RSG E 4 10), avec effet au 1er janvier 2011, jour de l’entrée en vigueur du CPP fédéral. La présomption d’innocence figure aujourd’hui à l’art. 10 CPP.
Le déplacement paraît anodin, mais il ne l’est pas tant que ça. Si le texte a peu bougé, la jurisprudence a considérablement évolué et l’ancrage constitutionnel cantonal a purement et simplement disparu. Ce qui suit reprend le plan de mon commentaire de 2005 et confronte, point par point, ce que j’écrivais alors à l’état du droit aujourd’hui.
I. Le texte
L’art. 5 aCPP/GE disposait :
« Toute personne accusée d’un acte délictueux est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie. »
La formule genevoise reprenait la substance de l’art. 11 al. 1 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948, dont l’influence se retrouve également dans l’art. 6 par. 2 CEDH et l’art. 14 ch. 2 du Pacte ONU II. L’art. 10 CPP dispose aujourd’hui :
« 1 Toute personne est présumée innocente tant qu’elle n’est pas condamnée par un jugement entré en force. 2 Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l’intime conviction qu’il retire de l’ensemble de la procédure. 3 Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l’état de fait le plus favorable au prévenu. »
1. Le regroupement de trois règles distinctes
L’art. 5 aCPP/GE n’énonçait que la présomption. L’appréciation des preuves relevait d’une autre disposition, l’art. 118 aCPP/GE, et je traitais séparément ces deux questions. L’art. 10 CPP les réunit, et y ajoute la règle du doute. Ce regroupement n’est pas neutre : il loge dans un seul article trois règles dont le Tribunal fédéral a précisément entrepris, depuis, de démontrer qu’elles n’ont ni le même objet, ni le même moment d’application, ni le même régime de contrôle (ATF 144 IV 345, ci-dessous ch. III).
2. La disparition d’un adjectif
Je citais en 2005 l’art. 11 al. 3 de l’avant-projet fédéral, qui prévoyait que le tribunal se fonde sur l’état de fait le plus favorable au prévenu « lorsque des doutes sérieux et insurmontables subsistent quant à la réalisation des conditions objectives d’une condamnation ». Le texte adopté ne parle plus que de « doutes insurmontables ». L’adjectif « sérieux » a disparu en cours de procédure législative.
Le Tribunal fédéral, lui, continue d’exiger « des doutes sérieux et irréductibles, c’est-à-dire de doutes qui s’imposent à l’esprit en fonction de la situation objective » (ATF 145 IV 154 consid. 1.1). La formule prétorienne survit ainsi à sa suppression par le législateur. La différence est donc moins une rupture qu’un déplacement de formulation : le doute doit être insurmontable parce qu’il demeure objectivement sérieux au terme de l’appréciation des preuves.
3. L’ancrage cantonal a disparu
En 2005, la présomption d’innocence reposait à Genève sur trois étages : l’art. 4 de la Constitution genevoise du 24 mai 1847, l’art. 5 aCPP/GE et l’art. 32 al. 1 Cst. féd. La Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012, entrée en vigueur le 1er juin 2013 (art. 224 al. 1 Cst-GE), a abrogé celle de 1847 (art. 225 al. 1 Cst-GE). Elle ne contient aucune disposition consacrant la présomption d’innocence. Sa seule disposition sur les garanties procédurales est l’art. 40 Cst-GE, qui se limite au procès équitable dans un délai raisonnable, au droit d’être entendu et à l’assistance juridique gratuite.
La perte est essentiellement symbolique : elle ne réduit pas la garantie matérielle, mais elle supprime un fondement constitutionnel cantonal distinct. Il ne subsiste que les art. 10 CPP, 32 al. 1 Cst. féd., 6 par. 2 CEDH et 14 ch. 2 Pacte ONU II, ce qui ne change rien concrètement puisque l’ancien art. 4 Cst-GE ne s’est jamais vu reconnaître un contenu plus étendu que les garanties fédérales et conventionnelles. Elle n’en est pas moins remarquable : le canton qui avait inscrit ce principe dans sa charte en 1847, un siècle avant la Déclaration universelle, ne l’y a pas maintenu en 2012.
II. Le fardeau de la preuve
Sur ce point, ce que j’écrivais en 2005 tient. La preuve de tous les faits pertinents propres à conduire à une condamnation incombe à l’accusation, et le doute profite au prévenu (ATF 145 IV 154 consid. 1.1). L’ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3 précise le degré de preuve exigé : le fait doit être établi avec une vraisemblance confinant à la certitude.
Reste inchangée également l’observation que la difficulté de prouver un fait négatif ou subjectif ne dispense pas l’accusation de le faire. Ce que l’auteur savait, voulait ou dont il acceptait l’avènement relève du contenu de la pensée et, partant, de l’établissement des faits.
Une précision s’impose en revanche par rapport à ce que j’écrivais en 2005 au sujet des faits justificatifs. Il faut distinguer ici l’incombance d’allégation du fardeau de la preuve. L’autorité pénale n’est pas tenue de rechercher d’office toutes les causes envisageables de justification et elle n’est d’ailleurs en pratique guère encline à le faire, singulièrement lorsque le prévenu est assisté d’un avocat. Cela vaut pour les faits influant sur l’examen de l’illicéité de l’infraction, mais aussi de sa typicité ou de la culpabilité du mis en cause. Mais dès que le prévenu allègue de manière suffisamment concrète et vraisemblable des circonstances potentiellement favorables, il appartient aux autorités de les instruire d’office, avec autant de soin à décharge qu’elles le font volontiers à charge. Au stade du jugement, un doute désormais insurmontable devrait alors profiter à l’accusé. Tel nous semble le sens des art. 6, 10 et 113 CPP et du raisonnement qui les relie.
III. Ce qui a réellement changé : la cognition du Tribunal fédéral
C’est ici que mon commentaire de 2005 est aujourd’hui dépassé. J’écrivais alors, sous ch. 1.4.3, que le Tribunal fédéral examinait avec plein pouvoir d’examen la violation de la présomption d’innocence par inversion du fardeau de la preuve, mais qu’il n’examinait que sous l’angle de l’arbitraire une violation du principe in dubio pro reo. Cette présentation binaire n’a plus cours.
L’ATF 144 IV 345 (6B_804/2017 du 23 mai 2018) a substitué à cette dichotomie une analyse en trois temps, dont le regeste officiel donne la clef :
« Le principe de libre appréciation des preuves ne laisse pas de place au principe in dubio pro reo au stade de la collecte et du tri des moyens de preuves (consid. 2.2.3.1). La présomption d’innocence n’entre qu’ultérieurement en ligne de compte dans l’appréciation des preuves (consid. 2.2.3.2). Seule la non-prise en compte de doutes manifestement importants peut consacrer une violation du principe in dubio pro reo (consid. 2.2.3.3). »
Premier temps, la collecte et le tri des preuves. Le principe ne s’y applique pas. Le Tribunal fédéral en tire une conséquence pratique importante : en présence d’expertises divergentes, le juge doit examiner sans égard à la présomption d’innocence laquelle il entend suivre, et il ne peut pas se contenter de retenir l’expertise la plus favorable au prévenu (consid. 2.2.3.1). Cela nuance ce que j’écrivais en 2005 sous ch. 1.2.2.4 à propos de l’expertise concluant à une version « plausible, vraisemblable et même probable » sans certitude.
Deuxième temps, l’appréciation des preuves. Le principe n’a pas de portée allant au-delà de l’interdiction de l’arbitraire de l’art. 9 Cst. Le grief se confond alors avec celui d’arbitraire, et se plaide comme tel.
Troisième temps, la règle de décision. C’est l’apport décisif. L’in dubio pro reo est une exigence relative au degré de la preuve. Le juge du fond viole cette règle s’il condamne alors qu’il ressort de son jugement que des doutes importants subsistaient quant à la culpabilité. Et, dans cette configuration, « le Tribunal fédéral examine librement si la règle de décision a été respectée » (consid. 2.2.3.3).
Le gain pour la défense est réel, mais il est conditionnel : il faut que les doutes ressortent du jugement lui-même. Un grief rédigé comme une critique de l’appréciation des preuves, fût-il habillé de l’in dubio pro reo, retombe dans le carcan de l’arbitraire. La rédaction du mémoire décide donc du pouvoir d’examen. C’est une exigence de technique procédurale que l’on ne trouvait pas dans ces termes en 2005.
Une mise en garde de citation. L’ATF 145 IV 154 est fréquemment invoqué comme arrêt de principe sur la présomption d’innocence. Il ne l’est pas : il est publié pour une question de lésions corporelles par négligence lors d’un match de football (art. 125 CP). Son consid. 1.1 offre l’exposé standard le plus commode en français, et rien de plus. Le citer comme leading case expose à une réplique embarrassante.
IV. Le silence du prévenu
J’écrivais en 2005, sous ch. 1.2.1.4, qu’il était « contestable » que l’autorité de jugement reproche au prévenu de n’avoir pas collaboré à l’établissement des faits. Le CPP a codifié le principe : le prévenu n’a pas l’obligation de déposer contre lui-même et a le droit de refuser de déposer et de collaborer (art. 113 al. 1 CPP) ; il doit en être informé au début de la première audition (art. 158 al. 1 let. b CPP), sous peine d’inexploitabilité de celle-ci (art. 158 al. 2 CPP).
La jurisprudence a ensuite tranché dans les deux sens. Le principe d’abord : « son silence ne peut pas être apprécié comme un indice de sa culpabilité » (ATF 138 IV 47 consid. 2.6.1). L’exposé le plus complet en français figure à l’ATF 149 IV 9 consid. 5.1.2 :
« Se fondant sur son droit de ne pas répondre, la personne concernée a la faculté de se taire et de ne pas contribuer à sa propre incrimination, sans que cette attitude lui porte préjudice et sans qu’elle constitue une preuve ou un indice de culpabilité. »
L’exception ensuite, et elle est substantielle. Se référant à l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme John Murray c. Royaume-Uni du 8 février 1996 (req. n° 18731/91), le Tribunal fédéral juge qu’il n’est pas exclu d’intégrer le comportement déclaratif du prévenu dans la libre appréciation des preuves, en particulier lorsqu’il refuse de fournir les indications nécessaires à sa décharge alors qu’une explication peut raisonnablement être attendue au vu des éléments à charge ; le silence peut alors être pris en compte dans la pondération des éléments à charge, sauf si le prévenu se prévaut à juste titre d’un droit de refuser de témoigner (arrêt 6B_1018/2021 du 24 août 2022 consid. 1.3.1).
Les garde-fous sont posés à l’arrêt 6B_546/2023 du 13 novembre 2023 consid. 1.6.3 : l’absence de collaboration ne peut entrer dans l’appréciation des preuves que dans des circonstances particulières ; cette jurisprudence n’entraîne pas de renversement du fardeau de la preuve, mais permet seulement de se fonder sur les preuves à charge. Dans l’affaire jugée, le silence n’avait d’ailleurs été retenu que de manière secondaire. Enfin, le droit de se taire n’est pas absolu et peut être restreint dans les limites de la proportionnalité, pour autant qu’il demeure respecté dans son essence (ATF 149 IV 9 consid. 5.1.4).
Ma position de 2005 est donc confirmée dans son principe et démentie dans son absolu. Le reproche de non-collaboration reste inadmissible comme indice de culpabilité ; il redevient licite, à titre secondaire, lorsque la situation appelait une explication. C’est une ligne de crête, et c’est sur elle que se plaide aujourd’hui la question.
Une seconde mise en garde de citation. L’ATF 131 IV 36 consid. 3.1 est régulièrement cité pour la formule de l’indice de culpabilité. Elle n’y figure pas : cet arrêt se borne à dire que le prévenu est en droit de se taire sans que des inconvénients puissent en résulter pour lui. La formule est à l’ATF 138 IV 47 consid. 2.6.1, ou en français à l’ATF 149 IV 9 consid. 5.1.2.
V. Frais et indemnité du prévenu acquitté
C’est le contentieux le plus vivant de la matière, et celui qui a le plus changé de nature. En 2005, il reposait presque entièrement sur la jurisprudence, que je recensais sous ch. 1.5.1 et 1.5.2, et sur les art. 96 ss aCPP/GE. Il est aujourd’hui codifié. Selon l’art. 426 al. 2 CPP, lorsque la procédure fait l’objet d’une ordonnance de classement ou que le prévenu est acquitté, tout ou partie des frais peuvent être mis à sa charge s’il a, de manière illicite et fautive, provoqué l’ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci. L’art. 429 al. 1 CPP règle l’indemnité, l’art. 430 al. 1 CPP sa réduction ou son refus.
L’arrêt de principe est l’ATF 144 IV 202 consid. 2.2, rendu en français sur recours du Ministère public genevois :
« [La présomption d’innocence] interdit de rendre une décision défavorable au prévenu libéré en laissant entendre que ce dernier serait néanmoins coupable des infractions qui lui étaient reprochées. Une condamnation aux frais n’est ainsi admissible que si le prévenu a provoqué l’ouverture de la procédure pénale dirigée contre lui ou s’il en a entravé le cours. A cet égard, seul un comportement fautif et contraire à une règle juridique, qui soit en relation de causalité avec les frais imputés, entre en ligne de compte. »
Le juge peut prendre en considération toute norme de comportement, écrite ou non écrite, résultant de l’ordre juridique suisse pris dans son ensemble, dans le sens d’une application par analogie des principes découlant de l’art. 41 CO ; le fait reproché doit constituer une violation claire de la norme de comportement. La mise des frais à la charge du prévenu est en tout cas exclue lorsque l’autorité est intervenue par excès de zèle, ensuite d’une mauvaise analyse de la situation ou par précipitation (cf. art. 426 al. 3 let. a CPP), et elle doit rester l’exception. L’arrêt ajoute que ces principes ne s’appliquent pas au classement fondé sur les art. 52 à 55 CP, ces dispositions présupposant un acte illicite.
Attention à l’ATF 147 IV 47, souvent cité dans ce contexte. Il ne traite pas de la compatibilité avec l’art. 6 par. 2 CEDH mais de la répartition des frais et indemnités entre l’Etat et la partie plaignante selon que l’infraction se poursuit d’office ou sur plainte. Pour la présomption d’innocence, c’est l’ATF 144 IV 202 consid. 2.2 qu’il faut citer.
1. La matrice reste Minelli
L’arrêt Minelli c. Suisse du 25 mars 1983 (req. n° 8660/79), que je citais déjà en 2005, demeure la matrice de tout le contentieux. La Suisse y avait été condamnée pour avoir mis certains frais et dépens à la charge d’un prévenu bénéficiant d’une décision d’extinction par prescription : la présomption d’innocence se trouve méconnue lorsque, sans établissement légal préalable de la culpabilité et sans que l’intéressé ait pu exercer les droits de la défense, une décision judiciaire le concernant reflète le sentiment qu’il est coupable, et il suffit que pareil sentiment ressorte de la motivation.
La Suisse a été condamnée à nouveau, trente et un ans plus tard, dans Peltereau-Villeneuve c. Suisse du 28 octobre 2014 (req. n° 60101/09), en raison des termes employés par le procureur général genevois dans une ordonnance de classement. La Cour y rappelle qu’une atteinte à la présomption d’innocence peut émaner non seulement d’un juge ou d’un tribunal mais aussi d’autres autorités publiques, y compris de procureurs, et distingue les décisions qui reflètent le sentiment que la personne est coupable, contraires à la Convention, de celles qui se bornent à décrire un état de suspicion.
Le Tribunal fédéral applique la même grille. Dans l’ATF 147 I 386 consid. 1.2, il a annulé une ordonnance de classement dont la motivation retenait que le recourant avait « envie d’en découdre » et avait « passé à tabac » l’intimé « en ayant manifestement l’intention de porter atteinte à son intégrité physique ». Il souligne, à la suite de la Cour européenne, l’importance du choix des mots utilisés par les agents publics, et rappelle que ce qui importe est le sens réel des déclarations, non leur forme littérale.
2. Ce que la révision du 1er janvier 2024 a modifié
Parmi les dispositions examinées ici, la loi fédérale du 17 juin 2022 (RO 2023 468), en vigueur depuis le 1er janvier 2024, n’a touché que l’art. 429 CPP. Son al. 1 let. a précise désormais que les tarifs des avocats n’opèrent aucune distinction entre l’indemnité allouée et les honoraires dus en cas de défense privée. Son al. 3, 2e phrase, nouvelle, permet au défenseur de contester la décision fixant l’indemnité en usant des voies de droit autorisées pour attaquer la décision finale. Les art. 10, 74, 113, 158, 426 et 430 CPP sont demeurés inchangés.
3. Le front ouvert : Nealon et Hallam
Par arrêt de Grande Chambre du 11 juin 2024 (Nealon et Hallam c. Royaume-Uni, req. n° 32483/19 et 35049/19), la Cour européenne a conclu à la non-violation de l’art. 6 par. 2 CEDH par douze voix contre cinq, dans une affaire de refus d’indemnisation pour erreur judiciaire. L’intérêt de l’arrêt pour la Suisse ne tient pas au dispositif mais à la méthode. La Grande Chambre a jugé qu’il n’était ni nécessaire ni souhaitable de maintenir la distinction entre acquittement et classement (ou ici plus précisément « abandon des poursuites »), développée précisément dans les affaires relatives aux frais et aux demandes d’indemnisation des anciens prévenus, et qui offrait une protection plus étendue aux personnes acquittées. Elle lui substitue un critère unique : les décisions et la motivation des autorités internes, considérées dans leur ensemble, équivalent-elles à imputer une responsabilité pénale à l’intéressé ? Elle précise enfin que le second volet de l’art. 6 par. 2 protège l’innocence aux yeux du droit, et non une présomption d’innocence factuelle.
Sauf erreur de ma part, aucun arrêt du Tribunal fédéral n’a encore tiré les conséquences de cette jurisprudence sur les art. 426 al. 2 et 430 CPP. C’est donc un argument à construire, non un état du droit à affirmer, et il doit être présenté comme tel devant une autorité. Il n’en est pas moins l’un des rares endroits où le contentieux des frais du prévenu acquitté est susceptible de bouger dans les prochaines années.
VI. La détention provisoire
J’écrivais en 2005, sous ch. 1.2.3, que la présomption d’innocence n’exclut pas que le prévenu fasse l’objet d’actes de procédure ou de mesures de contrainte reposant sur des soupçons de culpabilité. C’est confirmé, mais il faut être précis sur le fondement, et la précision a une portée pratique.
Les charges suffisantes exigées par l’art. 221 al. 1 CPP se rattachent à l’art. 5 par. 1 let. c CEDH, et non à l’art. 6 par. 2 (ATF 143 IV 168 consid. 2). Le juge de la détention n’a pas à procéder à une pesée exhaustive des preuves à charge et à décharge ; il suffit d’éléments de soupçon concrets selon lesquels le comportement incriminé pourrait, avec une probabilité considérable, réaliser les éléments constitutifs de l’infraction, sous réserve d’une preuve d’alibi liquide (ATF 137 IV 122 consid. 3.2). Dans les configurations de déclarations contre déclarations, le grief tiré de l’in dubio pro reo est prématuré, l’appréciation détaillée des déclarations relevant du juge du fond (consid. 3.3).
La nuance est à ne pas franchir : le Tribunal fédéral ne dit pas que le principe in dubio pro reo serait inapplicable au stade de la détention, mais que le grief y est prématuré. Soutenir l’inapplicabilité serait aller au-delà de ce que la jurisprudence énonce.
Sur la proportionnalité, l’ATF 139 IV 270 consid. 3.1 pose qu’une durée excessive de la détention constitue une limitation disproportionnée de la liberté personnelle, notamment lorsqu’elle dépasse la durée probable de la peine privative de liberté à laquelle il faut s’attendre, et que le juge peut maintenir la détention aussi longtemps qu’elle n’est pas très proche de cette durée ; la possibilité d’un sursis, voire d’un sursis partiel, n’a en principe pas à être prise en considération. Ce dernier point rejoint, par un autre chemin, la critique que je formulais en 2005 sur le pronostic défavorable de sursis tiré des dénégations du prévenu : le sursis est tenu à distance du raisonnement sur la détention, ce qui protège le prévenu qui plaide son acquittement.
Nouveauté de la révision du 1er janvier 2024, l’art. 221 al. 1bis CPP consacre le risque qualifié de récidive. L’ATF 150 IV 149 (7B_155/2024 du 5 mars 2024) en a fixé la portée : l’acte incriminé selon la let. a et le pronostic de danger sérieux et imminent selon la let. b, avec admission d’un risque qualifié de récidive sans exigence d’infraction préalable. Le Tribunal fédéral y rappelle que la détention demeure l’ultima ratio (consid. 3.3.1) et que le rapport entre gravité et probabilité est inversement proportionnel (consid. 3.6.2).
VII. Les médias et la communication des autorités
En 2005, je déduisais les obligations des médias et des autorités des art. 28 ss CC et de l’art. 173 ch. 2 CP, faute de disposition topique en procédure. Le CPP a comblé la lacune : l’art. 74 CPP énumère les cas dans lesquels le ministère public, les tribunaux et, avec leur accord, la police peuvent renseigner le public sur une procédure pendante, et son al. 3 prescrit que l’information respecte le principe de la présomption d’innocence du prévenu de même que les droits de la personnalité des personnes concernées.
La jurisprudence antérieure garde toute sa valeur. Selon l’ATF 124 I 327 consid. 3b, l’art. 6 par. 2 CEDH est violé lorsque l’autorité de jugement, ou toute autre autorité ayant à connaître de l’affaire à un titre quelconque, désigne une personne comme coupable d’un délit sans réserve et sans nuance, incitant ainsi l’opinion publique à tenir la culpabilité pour acquise et préjugeant de l’appréciation des faits par l’autorité appelée à statuer au fond. Le même arrêt juge qu’une ordonnance de la Chambre d’accusation genevoise justifiant la détention par « la peine qui sera infligée à l’inculpé » viole en elle-même la disposition conventionnelle.
Un point pratique, utile au défenseur. Selon l’arrêt 1B_435/2019 du 16 janvier 2020 consid. 3.1, rendu sur recours genevois, les parties, à l’exception du ministère public, ne font en principe l’objet d’aucune interdiction de communiquer, et la direction de la procédure doit faire preuve de retenue avant de prononcer une injonction de silence. L’avocat qui entend répondre publiquement à une communication de l’accusation n’a donc pas à présumer qu’il lui est interdit de le faire.
Un constat, enfin, qui mérite d’être posé : il n’existe pas à ma connaissance d’arrêt publié du Tribunal fédéral consacré spécifiquement à l’art. 74 CPP sous l’angle de la présomption d’innocence. Le contentieux se joue donc devant les instances cantonales et dans les arrêts non publiés. C’est une zone où la jurisprudence reste à construire.
VIII. Les voies de droit
C’est le domaine où mon commentaire de 2005 est intégralement caduc. J’y décrivais le pourvoi en cassation genevois de l’art. 340 lit. d aCPP/GE, le recours de droit public de l’art. 84 al. 1 lit. a OJF et le pourvoi en nullité, et je soulignais que ces voies, purement cassatoires, ne pouvaient aboutir qu’à l’annulation de la décision attaquée. Aucune de ces trois voies n’existe plus.
L’appel des art. 398 ss CPP a remplacé le pourvoi en cassation genevois. La juridiction d’appel revoit les points attaqués avec un plein pouvoir d’examen (art. 398 al. 2 CPP ; ATF 144 IV 383 consid. 1.1), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par leurs conclusions, sous réserve de la matière civile. L’appel est un moyen de droit réformatoire : si la juridiction entre en matière, elle rend un nouveau jugement qui remplace celui de première instance (ATF 141 IV 244 consid. 1.3.3, avec renvoi aux art. 398 al. 2 et 3 et 408 CPP).
Le changement est plus lourd qu’il n’y paraît. En 2005, obtenir gain de cause signifiait faire annuler et renvoyer. Aujourd’hui, il faut convaincre une juridiction qui rejugera elle-même, et qui peut aussi bien confirmer par une autre motivation. La stratégie d’appel n’est pas la stratégie de cassation, et l’économie du mémoire s’en trouve modifiée du tout au tout.
Devant le Tribunal fédéral, la voie est le recours en matière pénale. Le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de la décision entreprise, à moins qu’elles n’aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l’essentiel de façon arbitraire au sens de l’art. 9 Cst. (ATF 145 IV 154 consid. 1.1). D’où, à nouveau, l’importance de la distinction opérée par l’ATF 144 IV 345 : c’est elle qui détermine si le grief sera examiné librement ou sous le seul angle de l’arbitraire.
Deux modifications de la révision du 1er janvier 2024 méritent d’être signalées : l’art. 398 al. 1 CPP a reçu une nouvelle teneur, et l’art. 408 al. 2 CPP impose désormais à la juridiction d’appel de statuer dans les douze mois.
IX. Ce que vingt ans ont produit
Vingt ans plus tard, la présomption d’innocence a changé de terrain. Elle gouvernait le verdict ; elle gouverne aujourd’hui à peu près tout sauf lui. C’est avant et autour de lui que se livre le contentieux : la motivation d’une ordonnance de classement, les frais mis à la charge de l’acquitté, l’indemnité qu’on lui refuse, les termes d’un communiqué.
Le mouvement a d’abord été analytique : le Tribunal fédéral a cessé de traiter la présomption d’innocence comme un bloc, en a distingué les fonctions, et a fait dépendre de cette distinction l’étendue de son propre contrôle.
Ce déplacement en emporte un second, moins visible. D’une règle sur la preuve, le principe est devenu pour l’essentiel une règle sur les mots. Ce que censurent les arrêts européens Minelli ou Peltereau-Villeneuve, et l’ATF 147 I 386, ce n’est pas un raisonnement probatoire, c’est une rédaction : des termes qui laissent transparaître le sentiment que l’intéressé est coupable, quel que soit le dispositif. La Cour européenne le dit sans détour lorsqu’elle retient que ce qui importe est le sens réel des déclarations et non leur forme littérale.
Reste alors une question que la doctrine n’a guère posée. Si le principe est devenu une règle sur les mots, sa violation se répare-t-elle par des mots ? Le Tribunal fédéral semble l’admettre quand il juge qu’un constat de violation suffit, dans son ATF 124 I 327 consid. 4d/bb, que je citais déjà en 2005 (SJ 1999 I p. 157). De son côté, la Cour de Strasbourg, dans l’arrêt Peltereau-Villeneuve, a alloué une substantielle indemnité pour tort moral après une violation de même nature. L’écart mérite un débat : pourquoi une atteinte dont toute la substance tient à ce qui a été publiquement dit se réparerait-elle par une phrase que personne ne lira ?
Cette contribution reprend et actualise le commentaire de l'art. 5 du code de procédure pénale genevois publié en 2005 chez Payot et Helbing & Lichtenhahn (voir l'ouvrage). Retour aux publications