Les droits de la défense, vingt ans après

Grégoire Rey, avocat  |  état au 26 octobre 2026

Il y a un peu plus de vingt ans, je commentais dans « Procédure pénale genevoise et règles fédérales applicables, Payot et Helbing & Lichtenhahn, Lausanne, 2005 » les art. 41 et 107A du code de procédure pénale genevois du 29 septembre 1977. Le premier énumérait les droits de l’inculpé lors de sa première comparution devant le juge d’instruction, le second ceux de la personne entendue par la police. Les deux ont disparu avec le code genevois le 1er janvier 2011. Leur matière se retrouve aujourd’hui dispersée entre l’art. 3 CPP, qui pose les maximes générales, l’art. 107 CPP, qui énumère les composantes du droit d’être entendu, l’art. 113 CPP sur le droit de se taire, et surtout l’art. 158 CPP, qui dit ce que le prévenu doit apprendre au début de sa première audition, et ce qu’il advient de cette audition lorsqu’on ne le lui a pas dit.

Ce dernier point est celui qui a le plus changé. En 2005, l’omission d’informer le prévenu de ses droits était un vice de forme parmi d’autres, dont le juge du fond pesait les conséquences au moment d’apprécier les preuves. Elle est devenue une cause d’inexploitabilité que la loi prononce elle-même. Ce qui suit reprend le plan de mes notes de 2005 et les confronte à l’état actuel du droit.

I. Les textes

1. Ce que disait le code genevois

L’art. 107A aCPP/GE, en vigueur depuis le 27 juin 1998, imposait à la police de remettre à la personne entendue comme auteur présumé une copie de l’article, dans une langue comprise par elle. Le texte énumérait ensuite ses droits : être présentée au juge d’instruction dans les vingt-quatre heures, demander un examen médical, prendre connaissance des charges, ne pas être forcée de déposer contre elle-même, prévenir un proche et son avocat, informer son consulat, se faire désigner un avocat et requérir l’assistance juridique. Le droit à l’avocat y était formulé ainsi, à la let. g :

« qu’elle a le droit d’obtenir la visite d’un avocat et de conférer librement avec lui, dès la fin de son interrogatoire par l’officier de police, mais au plus tard à la première heure ouvrable à l’issue des 24 heures suivant le début de son audition par la police, sauf risque de collusion ou de danger pour le cours de l’enquête […] »

L’avocat venait donc après l’interrogatoire, pas avant. J’avais noté que ce mécanisme était jugé compatible avec l’art. 6 par. 3 CEDH (SJ 2000 I p. 581 ; ATF 126 I 153 consid. 4d), et que l’avant-projet fédéral promettait au contraire un droit à l’avocat dès les premiers instants de l’interpellation (ch. 3.3.2 et 3.3.3 ad art. 107A).

L’art. 41 aCPP/GE réglait le moment suivant, celui de la première comparution devant le juge d’instruction. L’inculpé devait y être « expressément informé » de son droit de choisir un défenseur et de ne pas être interrogé hors sa présence, sauf sur son identité, de son droit à l’assistance juridique, à la mise en liberté provisoire et au recours. Mention en était faite au procès-verbal, et une copie de l’article lui était remise.

2. Ce que dit le code fédéral

L’art. 158 al. 1 CPP impose aujourd’hui à la police comme au ministère public, au début de la première audition, d’informer le prévenu, dans une langue qu’il comprend, « qu’une procédure préliminaire est ouverte contre lui et pour quelles infractions (let. a), qu’il peut refuser de déposer et de collaborer (let. b), qu’il a le droit de faire appel à un défenseur ou de demander un défenseur d’office (let. c), qu’il peut demander l’assistance d’un traducteur ou d’un interprète (let. d) ». L’al. 2 ajoute :

« Les auditions effectuées sans que ces informations aient été données ne sont pas exploitables. »

Le texte est reproduit ainsi par le Tribunal fédéral dans son arrêt 6B_386/2020 consid. 2.1. La révision du 17 juin 2022, entrée en vigueur le 1er janvier 2024, ne l’a pas touché.

Deux différences sautent aux yeux. La première est que le code fédéral ne distingue plus entre la police et le juge : la même information est due au début de la première audition, quel que soit l’interrogateur. La seconde est que la sanction est écrite dans la loi. Le code genevois disait ce que la police devait faire, sans dire ce qu’il advenait de l’audition lorsqu’elle ne l’avait pas fait. C’est sur ce silence que s’était construite la jurisprudence que je rapportais en 2005.

II. La sanction de l’omission

1. En 2005, une pesée d’intérêts

J’écrivais alors que la question de savoir si l’omission de l’information devait conduire à l’annulation du procès-verbal avait été laissée à l’appréciation du juge du fond. La Chambre d’accusation, dans une ordonnance de principe, s’était déclarée incompétente pour écarter des pièces prétendument irrégulières : il appartenait au juge du fond de dire si l’audition viciée était importante pour l’issue de la cause et, le cas échéant, de mettre en balance les intérêts en présence pour décider s’il fallait la tenir pour nulle (OCA/84/02 du 21 mars 2002, ch. 3.2.8 ad art. 107A et ch. 1.5.1.2.7 ad art. 340). Le Tribunal fédéral raisonnait de la même façon pour l’information sur le droit de se taire, ce que je trouvais « pour le moins surprenant » (ch. 1.1.16.1.4 ad art. 41).

Ce système avait un défaut que la pratique rendait évident. L’audition non conforme restait au dossier pendant toute l’instruction. Elle orientait l’enquête, nourrissait les questions posées aux témoins, apparaissait dans les ordonnances de détention, et ce n’est qu’au jugement que quelqu’un se demandait si elle aurait dû y figurer. La pesée d’intérêts arrivait au moment où il n’y avait plus grand-chose à peser.

2. Aujourd’hui, une inexploitabilité absolue

L’art. 158 al. 2 CPP a mis fin à cette discussion. Le Tribunal fédéral qualifie l’interdiction d’absolue : elle relève de l’art. 141 al. 1 CPP, qui vise les preuves que le code déclare lui-même inexploitables, et non de la pesée d’intérêts réservée par l’art. 141 al. 2 CPP aux autres preuves illicites. L’ATF 151 IV 73 le dit sans détour, au sujet d’un prévenu à qui la police avait demandé, pendant la perquisition de son domicile, le code de déverrouillage de son téléphone sans l’avoir informé de son droit de se taire : l’inexploitabilité de l’art. 158 al. 2 CPP vaut de manière absolue (consid. 2.5.1).

La même solution vaut lorsque l’information a été donnée, mais vidée de son sens. Dans l’ATF 148 IV 205, des enquêteurs sous couverture avaient conduit un suspect qui niait les faits à s’accuser lui-même, en exerçant sur lui une pression excessive. Le Tribunal fédéral a jugé que l’investigation secrète ne doit pas servir à contourner le droit de refuser de déposer, notamment par des questions proches de celles d’un interrogatoire (consid. 2.5.2 et 2.5.3), et que les aveux ainsi obtenus tombent sous le coup d’une interdiction absolue au sens de l’art. 141 al. 1 CPP (consid. 2.8.5 et 2.8.8).

Ma position de 2005 se trouve donc confirmée sur le fond et dépassée dans sa forme. Je plaidais pour que l’omission ne soit pas traitée comme un vice mineur ; le législateur a choisi de ne plus laisser au juge le soin d’en décider.

3. Ce qui reste exploitable

L’inexploitabilité frappe l’audition viciée. Elle ne frappe pas, en elle-même, les auditions ultérieures conduites régulièrement, au cours desquelles le prévenu, cette fois informé, choisit de s’exprimer. Mais la régularité formelle de la seconde audition ne suffit pas. Lorsqu’elle se borne à faire confirmer au prévenu ce qu’il a déclaré sans avoir été informé, elle prolonge le vice au lieu de le réparer. Le Tribunal fédéral a posé cette limite à propos du droit de participer, en jugeant que les connaissances tirées d’auditions inexploitables ne peuvent servir ni à préparer ni à conduire de nouvelles mesures probatoires (ATF 143 IV 457 consid. 1.6.2). Je ne vois aucune raison de ne pas l’appliquer à l’art. 158 al. 2 CPP.

Pour les preuves dérivées, l’art. 141 al. 4 CPP, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2024, s’applique. Dans l’affaire du téléphone, le Tribunal fédéral a exigé des autorités qu’elles démontrent que l’appareil aurait pu être exploité sans le code obtenu irrégulièrement ; faute de quoi les données qu’il contenait, et les identifications de plaignantes qui en découlaient, restaient inexploitables (ATF 151 IV 73 consid. 2.4.4 et 2.5.2). Ce que je qualifiais en 2005 de « tiédeur caractérisée » de la jurisprudence à l’égard de l’arbre aux fruits empoisonnés s’est un peu réchauffé. Ce point relève toutefois davantage de la contribution consacrée aux preuves illicites.

III. Qui doit être informé, et quand

1. La fin du critère formel

En 2005, les garanties de l’art. 6 CEDH ne s’appliquaient selon le Tribunal fédéral qu’à la personne ayant le statut d’accusé, ce qui supposait au moins qu’un mandat d’amener lui ait été notifié (ATF 126 I 153 consid. 4b, que je citais au ch. 1.1.2 ad art. 29, en relevant l’opinion contraire de TRECHSEL). Le simple suspect n’avait pas droit à l’avocat.

Le droit actuel ne raisonne plus ainsi. L’ATF 151 IV 73 retient une conception matérielle : ce qui compte est de savoir si la déclaration a été provoquée par une autorité de poursuite, et une approche purement formelle de la notion d’audition est jugée trop étroite (consid. 2.4.5). La question posée en passant pendant une perquisition est une audition ; la personne concrètement soupçonnée à qui on la pose est un prévenu. Le moment de l’information ne dépend donc pas de la qualité que l’autorité a bien voulu inscrire en tête du procès-verbal, mais de l’état des soupçons au moment où elle pose la question.

Cette conception ferme une porte que la pratique laissait volontiers entrouverte : entendre comme personne appelée à donner des renseignements, voire comme témoin, celui que l’on soupçonne déjà, pour l’informer le plus tard possible. Celui qui, matériellement, est déjà prévenu doit recevoir les informations de l’art. 158 al. 1 CPP, quel que soit le titre de l’audition.

2. Les droits particuliers à l’égard des proches

L’information générale sur le droit de se taire ne suffit pas toujours. Le Tribunal fédéral a jugé que la personne entendue par la police, lorsqu’il est établi qu’elle sera ensuite entendue comme témoin, doit être informée spécifiquement de son droit de refuser de témoigner contre un proche ; un avertissement général sur le droit de ne pas répondre ne signale à l’intéressé que ses propres intérêts, pas ceux qu’il est en droit de protéger chez autrui (ATF 144 IV 28 consid. 1.3.1 et 1.3.2). L’omission entraîne l’inexploitabilité, que l’audition ait été menée par la police ou par le ministère public (consid. 1.3.3).

Il a transposé cette solution au prévenu lui-même, interrogé sur le comportement de son conjoint coprévenu : l’information sur le droit de refuser de déposer contre un proche était due a fortiori, et les déclarations faites sans elle ont été déclarées inexploitables en tant qu’elles concernaient le conjoint (TF 1B_56/2021 consid. 4.3, 4.5 et 5.2). Le même arrêt laisse ouverte la question de savoir si l’information doit être renouvelée à chaque audition ; il l’exige en tout cas lorsque l’information donnée par la police et celle donnée ensuite par le ministère public ne coïncident pas (consid. 5.1 et 5.2). En pratique, la prudence commande de la répéter.

3. L’interprète

J’avais relevé en 2005 qu’il n’était pas jugé indispensable que le prévenu entendu par la police soit assisté d’un interprète s’il comprenait, même sommairement, ce qui était dit, à condition que le procès-verbal le mentionne (ch. 3.2.3.1 ad art. 107A). L’art. 158 al. 1 let. d CPP fait désormais de l’interprète un objet de l’information obligatoire, sanctionnée comme les autres par l’al. 2. Le prévenu qui « comprend sommairement » doit au moins avoir été informé qu’il pouvait demander mieux.

IV. Le droit de se taire et la renonciation

Le droit de se taire a été traité dans la contribution consacrée à la présomption d’innocence, et je n’y reviens pas. Un point de mes notes de 2005 mérite en revanche d’être corrigé.

J’admettais alors, avec la doctrine allemande, une exception au devoir d’informer lorsque la personne arrêtée connaissait déjà son droit de garder le silence, connaissance que l’on pouvait « normalement » déduire de la présence de son avocat. J’ajoutais que l’avocat devait se manifester si l’autorité omettait le rappel en sa présence (ch. 1.1.16.1.2 ad art. 41). Le Tribunal fédéral raisonne aujourd’hui autrement : seul peut renoncer valablement au privilège de ne pas s’incriminer celui qui en a d’abord été informé (ATF 151 IV 73 consid. 2.4.5), et sans cette information, aucune renonciation libre et valable ne peut être admise (consid. 2.5.1). La connaissance présumée ne remplace pas l’information. Je ne regrette pas d’avoir été contredit sur ce point : la règle actuelle est plus simple, et elle évite au juge d’avoir à reconstituer après coup ce que le prévenu savait.

La seconde moitié de ma note de 2005, en revanche, a pris une importance que je ne lui soupçonnais pas. L’avocat présent qui se tait n’est plus seulement un avocat négligent. Son silence peut valoir renonciation, comme on va le voir à propos du droit de participer.

V. Le droit de participer à l’administration des preuves

1. En 2005, une garantie minimale

Le droit genevois connaissait le droit de l’inculpé d’être convoqué aux audiences et d’y participer activement (art. 138, 143 et 144 aCPP/GE). Sur le plan conventionnel, j’écrivais que l’art. 6 par. 3 let. d CEDH exigeait seulement que l’accusé ait eu, au cours de l’ensemble de la procédure, au moins une occasion d’interroger ou de faire interroger le témoin à charge (ch. 1.1.2.3.2 ad art. 41). J’ajoutais que tous les actes d’instruction qui ne peuvent être répétés devant l’autorité de jugement doivent avoir été accomplis en présence du prévenu ou de son conseil, sauf renonciation expresse ou tacite (ch. 1.1.2.4 ad art. 41).

2. Aujourd’hui, une garantie plus large que la Convention

L’art. 147 al. 1 CPP donne aux parties le droit d’assister à l’administration des preuves par le ministère public et les tribunaux et de poser des questions aux comparants ; l’al. 4 rend inexploitables à la charge de la partie absente les preuves administrées en violation de ce droit. Le Tribunal fédéral a tiré de ce texte trois conséquences.

La première est que le droit de participer s’étend en principe aux auditions des coprévenus. Une exclusion par analogie avec l’art. 101 al. 1 CPP reste possible lorsqu’un risque concret de collusion existe au regard de faits sur lesquels le prévenu n’a pas encore été entendu, mais elle ne se justifie plus à l’égard de celui qui a déjà été entendu, et elle ne peut pas être automatique dans les affaires de détention (ATF 139 IV 25 consid. 5.1, 5.5.4.1, 5.5.4.2 et 5.5.8).

La deuxième est que les déclarations à charge recueillies en violation de ce droit sont inexploitables contre la partie absente, et que ce qu’on en a appris ne peut servir ni à préparer ni à conduire une nouvelle administration de preuves (ATF 143 IV 457 consid. 1.6.1 et 1.6.2).

La troisième, la plus récente, est que ce vice ne se guérit pas. Une partie de la jurisprudence non publiée admettait que des déclarations recueillies hors la présence du prévenu devenaient exploitables si elles étaient confirmées plus tard lors d’une confrontation. L’ATF 150 IV 345 a abandonné cette ligne : l’art. 147 CPP va au-delà de l’exigence minimale de la Convention sur le plan des personnes, du moment et de l’objet, et l’octroi ultérieur du droit de participer ou d’une confrontation ne rend pas exploitables les auditions frappées par l’art. 147 al. 4 CPP (consid. 1.6.7.3 et 1.6.7.4). Le Tribunal fédéral a expressément annoncé un changement de jurisprudence.

Cet arrêt dissocie ce que je réunissais en 2005 sous une même rubrique. Le droit de confrontation de l’art. 6 par. 3 let. d CEDH reste une garantie minimale, satisfaite par une occasion. Le droit de participer de l’art. 147 CPP est une garantie de procédure, qui porte sur chaque administration de preuves et ne se rattrape pas.

3. La tentative de 2022

Cette jurisprudence a gêné les autorités de poursuite, qui y voyaient un risque que le prévenu adapte ses déclarations à celles des autres. Le Conseil fédéral avait proposé, dans le cadre de la révision du CPP, un nouvel art. 147a permettant au ministère public d’exclure le prévenu d’une audition tant qu’il ne s’était pas exprimé de manière substantielle sur son objet, le défenseur étant exclu avec lui. Le texte adopté en vote final le 17 juin 2022 ne contient plus cette disposition, et l’art. 147 CPP n’y est pas modifié. Le Parlement a donc renoncé à restreindre le droit de participer. L’ATF 150 IV 345, rendu deux ans plus tard, invoque d’ailleurs la volonté du législateur de renforcer ce droit, telle que l’avait déjà relevée l’ATF 139 IV 25 (consid. 1.6.7.3).

La révision a en revanche avancé ailleurs le moment de la défense. Dans les cas de défense obligatoire, celle-ci doit désormais être mise en œuvre avant la première audition par le ministère public (art. 131 al. 2 CPP), et le ministère public doit entendre le prévenu avant de rendre une ordonnance pénale lorsqu’une peine privative de liberté à exécuter est probable (art. 352a CPP).

4. La renonciation, et le rôle du défenseur

Le droit de participer peut faire l’objet d’une renonciation, expresse ou tacite, et celle-ci peut émaner du défenseur. Le Tribunal fédéral a jugé que lorsque le défenseur présent à une audition ne s’oppose pas à l’absence du prévenu et ne demande pas sa participation, on peut admettre que ce dernier a renoncé à son droit ; le grief soulevé ensuite en appel se heurte alors au principe de la bonne foi, et un nouveau défenseur ne peut pas faire revivre le droit auquel le précédent a renoncé (ATF 143 IV 397 consid. 3.3.1 et 3.4.2).

Le même arrêt rappelle une limite que la pratique perd souvent de vue. Le droit de participer vise l’administration des preuves par le ministère public. Les auditions conduites par la police sur délégation, après l’ouverture de l’instruction, l’ouvrent dans la même mesure ; les investigations policières autonomes, en revanche, ne l’ouvrent pas (consid. 3.3.2 et 3.4.2). La présence du défenseur aux auditions de police relève alors de l’art. 159 CPP, qui fera l’objet d’une contribution séparée.

VI. L’avocat de la première heure, en un mot

En 2005, la règle genevoise donnait l’avocat après l’interrogatoire, et la jurisprudence européenne n’avait pas encore rendu l’arrêt Salduz c. Turquie du 27 novembre 2008 (GC, n° 36391/02). Elle l’a fait depuis, puis l’a nuancé : l’arrêt Ibrahim et autres c. Royaume-Uni du 13 septembre 2016 (GC, n° 50541/08 et autres) examine d’abord si la restriction de l’accès à l’avocat reposait sur des raisons impérieuses, puis apprécie l’équité de la procédure dans son ensemble, et l’arrêt Beuze c. Belgique du 9 novembre 2018 (GC, n° 71409/10) a confirmé que l’absence de raisons impérieuses ne suffit pas, à elle seule, à constater une violation. L’art. 159 al. 1 CPP donne aujourd’hui au prévenu le droit d’exiger la présence de son défenseur lors des auditions de police. Le chemin parcouru depuis l’art. 107A al. 3 let. g aCPP/GE mérite un examen à part.

VII. Ce que vingt ans ont produit

Vingt ans plus tard, les droits de la défense ont changé de nature. En 2005, ils étaient des garanties dont la violation se discutait au jugement, dans une pesée d’intérêts confiée au juge du fond. Ils sont devenus des conditions de validité de la preuve, dont la sanction est écrite dans la loi et opère sans pesée. Les art. 147 al. 4 et 158 al. 2 CPP ne demandent pas au juge si le vice a pesé sur la vérité ; ils lui interdisent de s’en servir. L’ATF 150 IV 345 a tiré la conséquence de ce choix en refusant que la confrontation ultérieure efface le vice.

Ce mouvement en a produit un second, moins visible. À mesure que la sanction devenait automatique, la question de la renonciation prenait toute la place. L’information de l’art. 158 CPP ne se présume pas, mais le droit de participer de l’art. 147 CPP se perd par le silence du défenseur présent, et le grief qu’on n’a pas soulevé à temps se heurte à la bonne foi. La garantie est absolue lorsqu’elle est revendiquée ; elle disparaît lorsqu’elle ne l’est pas.

Les droits de la défense sont ainsi devenus, pour une large part, des droits du défenseur. Leur efficacité ne dépend plus de la bienveillance du juge du fond, comme en 2005, mais de la vigilance de l’avocat au moment de l’acte : l’objection portée au procès-verbal, la demande de participer, le refus de laisser confirmer en confrontation ce qui a été dit sans le prévenu. C’est un progrès pour le prévenu bien défendu. Pour celui qui ne l’est pas, ou qui l’est tard, le progrès est plus incertain, et la question mérite d’être posée : une garantie dont la sanction est absolue, mais dont l’exercice dépend entièrement de la diligence d’un tiers, protège-t-elle encore le prévenu, ou seulement celui qui a eu la chance d’être bien assisté ?

Cette contribution reprend et actualise le commentaire de les art. 41 et 107A du code de procédure pénale genevois publié en 2005 chez Payot et Helbing & Lichtenhahn (voir l'ouvrage). Dans la même série : la présomption d'innocence, les preuves illicites, les droits de la défense. Retour aux publications